fallback-bg-light

Axel Hagedorn: Aansprakelijkheid van de directeur van een Duitse GmbH niet onderschatten

2 maart 2020

Axel Hagedorn: Aansprakelijkheid van de directeur van een Duitse GmbH niet onderschatten

Nederlandse directeuren van een Duitse GmbH dienen te beseffen dat persoonlijke aansprakelijkheid veel vaker dreigt dan in Nederland. Eerder heb ik deze problematiek al aangekaart, bijvoorbeeld  over de verplichting van een directeur van een Duitse GmbH om bij “Überschuldung” (negatief eigen vermogen) en “Zahlungsunfähigkeit” (betalingsonmacht) onmiddellijk, maar uiterlijk binnen drie weken, bij de bevoegde rechtbank een eigen faillissementsverzoek in te dienen. Graag verwijs ik ook naar mijn stuk “Dit moet je weten als je directeur van een Duitse GmbH wordt” of over de zogenaamde Abmahn-cultuur in Duitsland met de daarmee samenhangende financiële risico’s. 

De verplichting om zelf aangifte wegens faillissement te doen gaat gepaard met strafrechtelijke consequenties. Deze verplichting wordt civielrechtelijk ondersteund door een bepaling van het GmbH-Gesetz (wet voor de besloten vennootschap). § 64 GmbHG regelt dat de directeur aansprakelijk kan zijn voor betalingen die na de “Zahlungsunfähigkeit” (betalingsonmacht) en/of na de “Feststellung der Überschuldung” (constatering van een negatief eigen vermogen) zijn gedaan.

In een recente uitspraak van het Duitse Bundesgerichtshof (vergelijkbaar met de Nederlandse Hoge Raad) werd de veroordeling van de directeur, tot betaling van een bedrag van circa EUR 400.000,- aan de curator, in eerste en tweede instantie bekrachtigd, omdat deze betalingen na het intreden van betalingsonmacht en in het concrete geval ook na de constatering van een negatief eigen vermogen waren verricht.

Het Bundesgerichtshof maakt nog eens duidelijk dat dergelijke betalingen alleen geoorloofd zijn als de betalingen worden verricht met inachtneming van de Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, dat wil zeggen handelt zoals een ordentelijk zakenman betaamt. Dit laatste kan worden aangenomen als de directeur een betaling verricht ter verkrijging van een tegenprestatie die direct ten goede komt aan de boedel. De directeur moet dit kunnen bewijzen.

De recente uitspraak van het Bundesgerichtshof  leert ook dat het enkele bestaan van een kans op het voortbestaan van de onderneming niet voldoende is. Men denke aan de mogelijkheid tot het doorstarten van de onderneming na faillissement. Die mogelijkheid moet zeer concreet worden aangetoond. De intentie tot een doorstart is onvoldoende.

De directeur is verplicht om permanent te beoordelen of bijvoorbeeld een negatief eigen vermogen kan worden geconstateerd. Hij dient te toetsen of er in dit geval een positieve inschatting van het voortbestaan kan worden gegeven. Als hij een externe deskundige inschakelt, is het noodzakelijk dat deze deskundige ook volledig is geïnformeerd en inderdaad deskundig is. Het is ook niet voldoende te vertrouwen op deze deskundige maar de directeur moet zelf, wil hij aan aansprakelijkheid ontkomen, een zogenaamde Plausibilitäts-toets van de bevindingen van de deskundige toepassen. De directeur moet daarom zelf beoordelen of de bevindingen van de externe deskundige aannemelijk zijn.

Deze recente uitspraak van het Bundesgerichtshof herinnert ons eraan dat de potentiele of sluimerende aansprakelijkheid van de directeur van een Duitse GmbH absoluut niet mag worden onderschat. Het is daarom raadzaam om juridisch advies in te winnen zodra de vennootschap in crisis verkeert.

Deze column is geschreven door Axel Hagedorn, advocaat ondernemingsrecht en Duitse Rechtsanwalt bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Amsterdam. Axel Hagedorn was als bijzonder hoogleraar Duits-Nederlandse rechtsbetrekking verbonden aan de Universiteit van Amsterdam. Hij is co-auteur van het boek “Niederländisches Wirtschaftsrecht” (2017), een uniek boek over het Nederlandse ondernemingsrecht in de Duitse taal.

Vestigingen