Twee vragen:
Woensdag 19-02-2020 in het Noord-Hollands dagblad een artikel over de continuerende soap rondom de Leeghwaterbrug. Voor mij als mediator en als bouwrechtadvocaat interessant. Ik stel mezelf bij het lezen van het artikel twee vragen: (1) Waarom komen partijen in dit dossier niet tot goede afspraken die verdere problemen als deze voorkomen? En (2) hoe is het retentierecht nu precies uitgeoefend en is dit wel op de goede manier gebeurd?
Goede afspraken:
In feite heeft het Nederlandse bouwbedrijfsleven aan de wieg gestaan van de introductie van mediation in Nederland. Begin jaren 90 van de vorige eeuw waren Nederlandse bouwbedrijven tijdens de bouw van de nieuwe internationale luchthaven in Hong Kong hiermee in aanraking gekomen. De luchthaven van Hong Kong werd gebouwd op een nieuw opgespoten eiland in de zee. Tijdens de uitvoering van dit gecompliceerde werk deden zich (uiteraard) problemen voor, die soms uitmondden in geschillen. In plaats van de geschillen uit te vechten door middel van arbitrage of een gerechtelijke procedure, werden ze aan mediation onderworpen.
Ik vraag mij af of in de overeenkomst met de verschillende betrokken bouwers wel een mediationclausule is opgenomen. Een goede mediator kan vervolgens, met het zoveel als mogelijk in acht nemen van alle betrokken belangen, tot een praktische oplossing komen, welke in het kader van een arbitrage of gerechtelijke procedure niet mogelijk is. Dit kan ook een deeloplossing zijn, waarbij bijvoorbeeld (een deel van) het bestaande probleem wordt geparkeerd en afspraken worden gemaakt over de afronding van de werkzaamheden.
Retentierecht:
Het retentierecht is het recht van een schuldeiser om een goed dat hij onder zich heeft niet af te geven aan de schuldenaar zolang zijn prestatie of inspanning niet is betaald. Het is een heel sterk recht, wat zelfs bij het faillissement van de schuldenaar stand houdt. Tevens kan het de schuldenaar voor veel problemen plaatsen. Daaraan zit overigens ook een keerzijde. Het inroepen van een retentierecht veroorzaakt veel schade, waarvoor de schuldeiser aansprakelijk is indien achteraf blijkt dat het retentierecht niet uitgeoefend had mogen worden.
Een aannemer kan dit recht uitoefenen indien er aan drie voorwaarden is voldaan:
Allereerst moet er sprake zijn van een vordering die nog niet betaald is, maar wel al betaald had moeten worden.
Ten tweede moet de vordering samenhangen met de verplichting tot vrijgave van het bouwwerk. Dat is meestal het geval wanneer de facturen voor de werkzaamheden aan het bouwwerk niet zijn betaald.
Tot slot moet er sprake zijn van echte feitelijke macht over de zaak.
Kennelijk is er dus sprake van een discussie over onbetaalde facturen en – toch nog enigszins goed nieuws voor Alkmaar en omgeving – moet deze aannemer het werk binnenkort vrijgeven (lees: opleveren) aan zijn opdrachtgever. Ook moet deze aannemer het werk in zijn feitelijke macht hebben gehad. Dit betekent dat er op het werk geen andere aannemers aan het werk waren buiten de supervisie van deze aannemer, zijnde in dit geval Friso Civiel B.V.. Blijkens haar eigen website verricht Friso Civiel B.V. haar werkzaamheden in onderaanneming van Spie Nederland B.V.. Nu Friso Civiel B.V. gespecialiseerd is in de bouw van beton- en waterbouwkundige constructies en haar werkzaamheden hiertoe dan ook beperkt zijn, is het de vraag of Friso Civiel B.V. wel de feitelijke macht had over de zaak.
Hoe een retentierecht uit te oefenen:
Nu het retentierecht een sterk recht is, adviseer ik aannemers met regelmaat om te overwegen gebruik te maken van dit recht. Hoe moet u als aannemer dit recht nu precies uitoefenen? Kort en goed; door de feitelijke macht niet uit handen te geven en dus het werk niet op te leveren en uw opdrachtgever ook geen toegang te verstrekken tot de bouw. Dit door hekwerken te plaatsen, sloten aan te brengen en via het aanbrengen van borden duidelijk aan te geven dat u op dit werk uw retentierecht uitoefent.
Vanzelfsprekend kunt u de uitvoering van uw werkzaamheden eventueel wel voortzetten en zelfs uw onderaannemers werkzaamheden laten verrichten. Als daarbij de feitelijke macht op het werk maar niet uit handen wordt gegeven.
Onder dit artikel staan een aantal foto’s van de situatie ter plaatse. Daaruit blijkt dat Friso Civiel B.V. het hekwerk heeft geplaatst, sloten heeft aangebracht en het voornoemde bord heeft aangebracht. Ook blijkt hieruit dat er nog wel wat gaten zijn gevallen in deze uitoefening van het retentierecht. Zo is het volledige werk niet omhekt, zijn lang niet overal sloten aangebracht en staan de hekwerken op diverse plaatsen ook ‘gewoon’ open. Dit kan een probleem vormen voor Friso Civiel B.V..
Mocht u als aannemer over willen gaan tot uitoefening van een retentierecht, overleg dan op voorhand goed met een specialist op dit gebied over alle eisen die hieraan vast zitten. De gevolgen van een ongegronde of verkeerde uitoefening van het retentierecht kunnen namelijk groot zijn.
Heeft u vragen over retentierecht? Neem contact op met Sander Hartog via [email protected]. Hij is advocaat-partner bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Alkmaar en gespecialiseerd in vastgoedrecht. Ook is hij bouwmediator.
