In de afgelopen jaren zijn diverse ondernemers geconfronteerd met de nadelen van renteswapovereenkomsten die in het verleden op grote schaal door de banken zijn verkocht. In de procedures tegen de banken worden diverse rechtsgronden aangevoerd om de renteswapovereenkomsten aan te tasten. Een van de rechtsgronden is dwaling. Hoewel deze rechtsgrond in het verleden vrijwel altijd door rechters werd afgewezen, lijkt nu een kentering ten voordele van de ondernemers zichtbaar te worden.
Artikel 6:228 BW
Artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een overeenkomst vernietigbaar is wanneer deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, wanneer de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten of wanneer de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten, of wanneer de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.
Arresten Gerechtshof Amsterdam
In de afgelopen maanden zijn twee arresten gewezen waarbij een beroep op dwaling bij een renteswapovereenkomst werd gehonoreerd:
Met name het laatste arrest is van belang voor de ondernemers die geconfronteerd zijn met de gevolgen van een renteswapovereenkomst. Het Gerechtshof oordeelt namelijk dat de bank, in dit geval ABN AMRO Bank, voor wat betreft de werking van de renteswapovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, omdat anders dan in de productbeschrijvingen staat, de rente met een renteswapovereenkomst niet zoals bij een standaard middellange lening wordt gefixeerd, de klant niet verzekerd is van rentelasten die vooraf exact bekend zijn en de klant niet volledig is beschermd tegen rentestijgingen.
In dit geval (en in vrijwel alle andere gevallen) stond het ABN AMRO Bank vrij om opslagen door te voeren op de Euribor-lening. Deze opslagen staan haaks op de uitgangspunten van het product renteswapovereenkomst.
Het Gerechtshof oordeelt dat het aannemelijk is geworden dat de klant, indien haar was verteld dat de rentefixatie alleen betrekking had op het Euribor-tarief en niet op de opslagen die de banken in rekening kunnen brengen, de renteswapovereenkomst niet zou hebben gesloten. Daarbij neemt het Gerechtshof in aanmerking dat het uitsluitende doel van de renteswapovereenkomst de afdekking van het renterisico is en die afdekking met de renteswapovereenkomst maar gedeeltelijk wordt bereikt doordat de rentefixatie niet geldt voor genoemde opslagen.
Krachtig middel
Het Gerechtshof Amsterdam geeft de ondernemers die met de nadelige gevolgen van renteswapovereenkomsten zijn geconfronteerd, een krachtig middel in handen dat grote gevolgen kan hebben. Er van uitgaande dat een beroep op dwaling niet is verjaard zal vrijwel iedere ondernemer zich op deze grond kunnen beroepen, omdat iedere bank in haar algemene voorwaarden de mogelijkheid heeft opgenomen om opslagen bij de klant in rekening te brengen en omdat vrijwel iedere bank in haar productbeschrijving de suggestie wekt dat sprake is van een vaste rente, dan wel dat de klant zal worden beschermd tegen rentestijgingen.
Ongedaanmakingsverplichtingen
Toewijzing van het beroep op dwaling heeft tot gevolg dat de renteswap wordt vernietigd. Deze vernietiging heeft terugwerkende kracht en partijen zullen tot ongedaanmaking van hun verplichtingen moeten overgaan, wat volgt uit artikel 6:203 van het Burgerlijk Wetboek.
Waar komen die ongedaanmakingsverplichtingen op neer? Volgens het Gerechtshof Amsterdam heeft een geslaagd beroep op dwaling tot gevolg dat de bank de door de klant betaalde swaprente, verminderd met de van de bank ontvangen Euriborrente, aan de klant moet terugbetalen. Daarmee is dus de ongedaanmakingsverplichting aan de zijde van de bank duidelijk. Dit gaat om grote bedragen, vanwege de forse daling van de Euriborrente die zich vanaf 2009 heeft voorgedaan.
6:210 BW
Hoe zit het dan met de vordering uit onverschuldigde betaling van de bank op de klant? Het Gerechtshof Amsterdam overweegt dat die verplichting zou moeten worden becijferd aan de hand van art. 6:210 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek, maar dat die vordering in die betreffende procedure niet aan de orde is gekomen omdat door de bank geen beroep op verrekening is gedaan en op grond van de tweeconclusie-regel ook niet meer aan de orde kan komen. Artikel 6:210 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt kort gezegd dat, wanneer de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan kan worden gemaakt, een waardevergoeding daarvoor in de plaats treedt.
Geen economisch volwaardige tegenprestatie
Of het Gerechtshof Amsterdam het bij het juiste eind heeft, valt te bezien. Dat de bank in dit soort gevallen nog een vordering op de klant heeft vanwege onverschuldigde betaling is geen vaststaand gegeven. Zo betogen Wouters en Magnin in een reactie op het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 15 september 2015 dat de bank geen economisch volwaardige tegenprestatie geleverd heeft omdat zij al verwachtte dat zij geen tot weinig risico zou lopen omdat zij er van uitging dat de rente zou dalen. Dit kanspercentage van het risico van de bank zou volgens deze schrijvers moeten worden betrokken in de vordering uit onverschuldigde betaling van de bank op de klant. Verder betogen de schrijvers dat de tegenprestatie van de bank de betaling is van het Euribor-tarief, omdat een renteswap een renteruil is waarbij de klant een vaste rente betaalt, tegenover de betaling van de Euribor-rente door de bank aan de klant.¹ Artikel 6:210 lid 2 BW zou dus niet moeten worden toegepast.
Mijn mening sluit aan bij deze schrijvers. De bank dient in het geval van vernietiging van de renteswap het bedrag terugbetalen dat de betreffende klant per saldo vanwege de renteswap aan de bank heeft betaald, zijnde het totaal dat de klant aan vaste rente aan de bank heeft betaald minus het door de bank aan de klant betaalde Euribor-tarief. Dat is het kenmerk van de renteruil, die de renteswap is. Deze betaling door de bank aan de klant is ongedaan te maken (gelijk de betaling van de klant aan de bank ongedaan is te maken) en toepassing van artikel 6:210 lid 2 BW – een waardevergoeding in plaats van terugbetaling – is dus niet aan de orde. En voor zover de aard van de prestatie van de bank wel zou uitsluiten dat deze ongedaan wordt gemaakt dan acht ik in de meeste gevallen een waardevergoeding niet op zijn plaats omdat dit niet redelijk is in de zin van artikel 6:210 lid 2 BW. In een groot aantal renteswapzaken staan de feiten zoals onvoldoende of onjuist advies en voorlichting juist in de weg aan toepassing van het artikellid, dat ruimte biedt om rekening te houden met de omstandigheden van het geval.
Voor vragen of advies over dit onderwerp kunt u terecht bij Martijn Bonefaas, advocaat Financieel Recht bij Van Diepen Van der Kroef Hoorn.
¹Mr. J.C.J. Wouters & mr. E. Magnin, ‘Eerste geslaagde beroep op dwaling in renteswapzaak leidt tot rechtsdwaling’.
