In de afgelopen jaren zijn de voorwaarden voor het uitspreken van een faillissement en de toelating tot de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (wsnp) door de Hoge Raad aangescherpt. Ongetwijfeld komt deze ontwikkeling voort uit het steeds grotere beroep dat wordt gedaan op het faillissement en de wsnp en daarmee op de rechterlijke macht en de diverse curatoren en bewindvoerders. In een aantal uitspraken zijn kaders geschetst waarbinnen wordt getoetst of een persoon ‘geschikt’ is om te worden toegelaten tot het faillissement of de wsnp. In dit artikel zullen twee belangrijke uitspraken en de gevolgen die deze uitspraken hebben voor de praktijk worden besproken.
Misbruik van bevoegdheid bij eigen aangifte faillissement
In beginsel toetst de rechtbank bij elke eigen aangifte van een faillissement summierlijk of is voldaan aan het vereiste dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. Indien dat het geval is, dan is aan de vereisten voor het uitspreken van het faillissement voldaan (artikel 1 Fw).
Als het faillissement echter is aangevraagd met het (enkele) doel om via die weg de wsnp binnen te komen, dan dient de faillissementsaanvraag te worden afgewezen, zo volgt uit een arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2013:
[verzoeker] vraagt in deze procedure zijn eigen faillissement aan. De rechtbank en het hof hebben beide deze aanvraag afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [verzoeker] weliswaar voldoet aan de eisen voor het uitspreken van een faillissement, maar met zijn aanvraag misbruik van bevoegdheid maakt, nu er geen bekende baten zijn en een faillissement, in verband met de daaraan verbonden kosten, slechts ertoe kan leiden dat de schulden van [verzoeker] nog verder toenemen. Bovendien zou het salaris van een aan te stellen curator niet verhaalbaar zijn en zou de tot curator aan te stellen persoon daarom onevenredig worden benadeeld.
Het hof heeft deze overwegingen onderschreven. (…) Met betrekking tot het betoog van [verzoeker] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep dat een faillissement voor hem de weg naar een schuldsanering opent die voor hem als ondernemer niet rechtstreeks openstaat, maar wel als hij in staat van faillissement is verklaard, heeft het hof hierna overwogen dat dit betoog berust op een onjuiste veronderstelling, nu [verzoeker] als natuurlijke persoon, ook al is hij ondernemer, ook rechtstreeks in aanmerking komt voor toepassing van de schuldsaneringsregeling. Volgens het hof maakt [verzoeker], indien het hem erom is te doen om langs de weg van een faillissement tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te komen, met een ander doel gebruik van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen, dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.
Strekking faillissement en wsnp
De strekking van het faillissement is niet gelijk aan die van de wsnp. Het faillissement is bedoeld om schulden van ondernemingen die verkeren in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen te vereffenen. Een curator wordt aangesteld om de nog lopende verplichtingen van de onderneming af te wikkelen en om de activa te gelde te maken, waarbij de onderneming van gefailleerde wordt beëindigd. De te gelde gemaakte activa vormt het boedelactief, welk actief aan het eind van het faillissement onder de gezamenlijke schuldeisers wordt verdeeld.
De wsnp is bedoeld om natuurlijke personen door middel van een gerechtelijke regeling in staat te stellen hun schulden te saneren, waarbij aan het eind van de regeling een schone lei wordt verleend, indien aan alle geldende verplichtingen is voldaan.
Met zijn arrest van 28 juni 2013 heeft de Hoge Raad de toegang tot het faillissement voor natuurlijke personen minder gemakkelijk gemaakt. Deze uitspraak is in lijn met hetgeen de wetgever heeft beoogd en met de verschillende doelen van het faillissement enerzijds en de wsnp anderzijds.
Wsnp: bedoeling wetgever
Bij de parlementaire behandeling van de aanpassing van de schuldsaneringsregeling per 1 januari 2008 is opgemerkt dat de vereisten die gelden voor de toelating tot de schuldsaneringsregeling, mede tot doel hebben de schuldenaar te dwingen tot het uiterste te gaan om eerst een minnelijke regeling te bereiken, en de schuldsaneringsregeling te laten functioneren als laatste redmiddel.
Deze door de wetgever beoogde weg neemt enige tijd in beslag. Een minnelijk traject onder begeleiding van een bevoegde (schuldhulpverlenings)instantie duurt niet zelden een jaar of langer. In toenemende mate vonden schuldenaren, mede op advies van schuldhulpverleningsinstanties, een kortere weg naar de wsnp, namelijk via de mogelijkheid van omzetting.
Een faillissement kan worden omgezet in een wsnp op verzoek van de schuldenaar, door middel van indiening van een verzoekschrift. Daar waar schuldenaren die rechtstreeks een verzoek tot toepassing van de wsnp indienen een met redenen omklede verklaring moeten overleggen waaruit blijkt dat een minnelijke regeling is beproefd, is deze verplichting bij omzetting van het faillissement niet voorgeschreven.
Het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken vereist bij een omzettingsverzoek geen overlegging van stukken met betrekking tot de beproefde minnelijke schuldregeling. Omzettingsverzoeken zonder dergelijke stukken worden zonder bezwaar door de rechtbanken inhoudelijk behandeld. De vraag rijst of dit is te verenigen het met het wettelijke vereiste dat een verzoek om toelating tot de wsnp vergezeld moet zijn van deze verklaring, op straffe van niet-ontvankelijkheid.
Beproeven minnelijke regeling bij omzettingsverzoek vereist?
De Hoge Raad heeft bij prejudiciële beslissing van 13 maart 2015 antwoord gegeven op deze vraag. Het beproeven van een minnelijke regeling voorafgaand aan een omzettingsverzoek is niet noodzakelijk. De Hoge Raad overweegt:
“Bij de parlementaire behandeling van de aanpassing van de schuldsaneringsregeling per 1 januari 2008 is opgemerkt dat de vereisten die gelden voor de toelating tot de schuldsaneringsregeling, mede tot doel hebben de schuldenaar te dwingen tot het uiterste te gaan om een minnelijke regeling te bereiken en de schuldsaneringsregeling te laten functioneren als laatste redmiddel. In verband hiermee is thans in art. 288 lid 2, aanhef en onder b, Fw bepaald dat een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling wordt afgewezen indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck.
Op grond van hetgeen hiervoor in 3.4.2-3.4.4 is vermeld, moet worden aangenomen dat ook voor een omzettingsverzoek het vereiste geldt dat de schuldenaar met behulp van professionele schuldhulpverlening heeft geprobeerd een buitengerechtelijke schuldregeling te treffen. De gefailleerde schuldenaar die een omzettingsverzoek wil doen, is echter zelf als gevolg van het faillissement niet meer in staat een buitengerechtelijke schuldregeling te beproeven. Een redelijke wetstoepassing brengt dan mee dat wordt aanvaard dat bij een omzettingsverzoek een schriftelijke verklaring van de curator kan worden gevoegd, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.
De gefailleerde hoeft voorafgaand aan het omzettingsverzoek dus geen minnelijke regeling te beproeven, maar hij moet wel een “schriftelijke verklaring” van de curator overleggen.
De Hoge Raad overweegt voorts dat de rechtbank aan de schuldenaar die een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling indient zonder de benodigde verklaring, een termijn van ten hoogste een maand kan gunnen om die verklaring alsnog te verstrekken. Wordt het verzuim niet tijdig hersteld, of ziet de rechtbank geen aanleiding om verzoeker daartoe in staat te stellen, dan wordt de schuldenaar niet-ontvankelijk verklaard.
Gevolgen voor de praktijk
De lijn van de Hoge Raad dat het faillissement niet oneigenlijk mag worden gebruikt, maar dat degenen die toch in een faillissement terecht komen makkelijker naar de wsnp kunnen, acht ik juist. De toetsing heeft immers op een eerder tijdstip plaats gevonden. Een goede ontwikkeling is mijns inziens dat curatoren en rechtbanken niet langer worden belast met faillissementen van natuurlijke personen waarbij bij voorbaat al vaststaat dat er geen boedel is om te verdelen. Verder worden natuurlijke personen gedwongen om – zoals de wetgever heeft beoogd – zich tot het uiterste in te spannen om een regeling te treffen met de schuldeisers, waarbij pas wanneer dit niet lukt een beroep op de schuldsaneringsregeling kan worden gedaan.
Waar wringt nu de schoen? Bij de positie van de curator. Het lijkt er op dat de curator, toch al een octopus, er een tentakel bij krijgt. De curator is kennelijk gehouden een verklaring af te leggen die vervolgens een rol gaat spelen bij de beoordeling van het verzoek door de rechtbank.
De Hoge Raad gaat hier verder dan de wettelijke bepaling. Op grond van artikel 15b lid 4 Fw kan de rechtbank de gefailleerde, de rechter-commissaris en de curator oproepen om te worden gehoord. De Hoge Raad legt nu aan de curator de verplichting op om een verklaring af te leggen, en wel de volgende:
“een schriftelijke verklaring van de curator kan worden gevoegd, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.”
Voor de beantwoording van een prejudiciële vraag, specifiek gericht op de rechtsontwikkeling, lijkt de redactie van dit gedeelte van het arrest wat onzorgvuldig. Immers, verlangd wordt dat de curator een verklaring aflegt dat hij heeft onderzocht dat de gefailleerde “een akkoord in de zin van artikel 138 Fw kan aanbieden”. Dat onderzoek lijkt mij overbodig nu op grond van artikel 138 Fw de gefailleerde dat recht eenvoudigweg heeft. De Hoge Raad zal wellicht bedoelen dat de curator onderzoek moet doen naar de kans van slagen van een akkoordaanbod.
Positie curator
Deze uitleg roept onmiddellijk vragen op. Niet is voorgeschreven in welke mate een curator onderzoek moet doen. Kan de curator volstaan met een summier onderzoek, bijvoorbeeld op basis van de vraag of de schuldenaar afdracht capaciteit heeft? Of moeten bijvoorbeeld schuldeisers worden benaderd om hun bereidheid voor een akkoord of regeling te polsen? En moet de curator zelf een conceptakkoord bedenken of moet de schuldenaar dat doen? Welke werkzaamheden moet de curator verrichten? Kunnen de kosten voor dit onderzoek van de curator voor rekening van de boedel, en daarmee de crediteuren worden gebracht?
Wanneer kan de curator verklaren dat er geen reële mogelijkheden zijn voor een buitengerechtelijke regeling? Op basis van wat voor onderzoek moet of mag de curator een verklaring verstrekken? De Hoge Raad heeft niet aangegeven hoe de curator moet beoordelen of er geen reële mogelijkheden zijn voor een buitengerechtelijke regeling.
Wat moet er gebeuren als een curator oordeelt dat er wel mogelijkheden zijn voor een buitengerechtelijke regeling, bijvoorbeeld omdat een schuldenaar tijdens het faillissement een dienstverband heeft gesloten en afdracht capaciteit heeft? Zo’n schuldenaar, waarmee het de goede kant op gaat, zou voorheen – bij gebreke van overige bezwaren voor omzetting – rechtstreeks doorstromen naar de wsnp. Het boedelactief uit het faillissement kon na aftrek van de faillissementskosten worden meegenomen, en de schuldenaar kon in de wsnp doorsparen voor de schuldeisers. Na drie jaar kon de schone lei worden verkregen.
Is het nu de bedoeling dat voortvarende schuldenaren op grond van de recente prejudiciële beslissing niet voor omzetting in aanmerking komen? Is het de bedoeling dat deze schuldenaren op zichzelf worden teruggeworpen om buiten de begeleiding en controle van een bewindvoerder alsnog een buitengerechtelijke schuldenregeling te beproeven? Moet de schuldenaar dan door de curator worden verwezen naar een schuldhulpverleningsinstantie of een advocaat? Mag de curator na het beëindigen van het faillissement zelf de minnelijke regeling begeleiden? Curatoren zijn in de regel vaak advocaat en het is advocaten toegestaan om de in artikel 285 lid 1 onder f Fw bedoelde schuldbemiddeling te bieden.
Schuldhulpverleningsinstanties als bedoeld in artikel 284 lid 1 onder f Fw hebben niet zelden een wachtlijst. Minnelijke trajecten duren lang. Juist met het oog op het oplossen van de schuldenlast is het zaak dat een schuldenaar die niet voor omzetting in aanmerking komt vlot kan doorpakken. Als er te lang wordt gedraald, hebben schuldeisers de kans om beslag te leggen en mislukt het minnelijk traject. Op dat moment kan de schuldenaar alsnog een aanvraag doen voor toelating tot de wsnp. Het risico bestaat echter dat in de tussentijd na beëindiging van het faillissement, met name als er beslag is gelegd, nieuwe schulden zijn ontstaan.
En wat gebeurt er als een curator niet met zekerheid kan verklaren of er wel of geen reële mogelijkheden zijn voor een buitengerechtelijke regeling? Vind er dan wel of geen omzetting plaats? Hoe toetst de rechtbank dan?
De vraagt rijst voorts hoe de verplichting voor de curator om de verklaring af te leggen zich verhoudt met de taak van de curator. De Hoge Raad heeft overwogen dat het doel van het faillissement is de verdeling van de boedel. Aangenomen mag worden dat de taak van de curator aldus inhoudt de verdeling van de boedel. Hoe past het onderzoek naar en het verklaren over de vraag of een schuldenaar al dan niet mogelijkheden heeft om een akkoord of buitengerechtelijke regeling aan te bieden binnen deze taak?
Positie concurrente crediteuren
En dan de positie van de concurrente crediteuren. Als er in het faillissement een actief is gerealiseerd, en er vindt een omzetting plaats naar de wsnp, dan wordt de positie van de concurrente crediteuren beter dan bij een faillissement. Het actief dat in het faillissement is gerealiseerd gaat immers als ‘bruidsschat’ mee naar de wsnp, waarna de schuldenaar in de wsnp verder kan sparen, zodat de concurrente crediteur sneller zicht en recht heeft op een uitkering. Bij een uitdeling in een faillissement gaat het actief eerst naar de preferente crediteuren. Daarna is er meestal geen actief meer over en blijven de concurrente crediteuren achter met lege handen.
Conclusie
Hoewel de recente arresten van de Hoge Raad in principe zullen leiden tot een lagere belasting van de rechtbanken, curatoren en bewindvoerders en daarnaast wordt bewerkstelligd dat alleen die schuldenaren tot het faillissement of de wsnp worden toegelaten die daarvoor ook ‘geschikt’ zijn, leiden de arresten ook tot diverse nieuwe vragen en praktische aandachtspunten. De tijd zal moeten uitwijzen hoe de recente lijn van de Hoge Raad in de praktijk kan worden toegepast.
Dit artikel is geschreven door onze sectie Insolventie en Herstructurering van Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Hoorn.
