Het in dienst nemen van een au pair heeft niet alleen invloed op de persoonlijke relaties binnen het gezin. Ook de juridische relaties (kunnen) veranderen. Dat dit zeer nadelig kan uitpakken, blijkt uit de navolgende uitspraak. De familie in deze uitspraak dacht een au pair in dienst te hebben, maar dit bleek toch een werknemer te zijn.
Feiten
De werkneemster in deze zaak heeft de Bulgaarse nationaliteit en is via het bureau Au Pairs Worldwide op 15 maart 2008 in Nederland werkzaamheden gaan verrichten als au pair. Met ingang van 1 oktober 2008 is werkneemster als au-pair gestart bij de familie Spek . Werkneemster is bij de familie Spek in huis gaan wonen.
Tijdens haar verblijf bij de familie Spek heeft werkneemster mede zorg gedragen voor de twee kinderen van de familie Spek en heeft zij huishoudelijke werkzaamheden verricht. Werkneemster ontving, naast kost en inwoning, van de familie Spek als vergoeding voor 130 gewerkte uren per maand een bedrag van € 340,-. Voor elk extra gewerkt uur ontving werkneemster € 4,50. De hoogte van de totale maandelijkse vergoeding werd bepaald aan de hand van door werkneemster bijgehouden overzichten van de door haar gewerkte uren. Werkneemster kreeg tien vakantiedagen per jaar doorbetaald en genoot daarnaast één week onbetaald verlof per jaar.
In 2010 heeft werkneemster rijlessen genomen en haar rijbewijs gehaald. De door de familie Spek aan de rijschool betaalde kosten ad € 2.275,- heeft de familie Spek in mindering gebracht op de maandelijks aan werkneemster te betalen vergoeding. Werkneemster heeft tijdens haar verblijf bij de familie Spek voorts een cursus Nederlandse taal gevolgd.
Bij e-mail van 18 augustus 2011 heeft de familie Spek werkneemster het volgende bericht:
“Zojuist heb ik [naam] gesproken over jouw status. Haar advies is om je uit te schrijven bij de Gemeente Baarn. Dat betekent dat je naar de gemeente moet (ik ga wel mee) en daar aangeeft dat je terug gaat naar Bulgarije. Op datzelfde moment kom je bij ons “terug” als gast. Omdat je Bulgaarse nationaliteit hebt, mag je onbeperkt in Nederland zijn. Je mag officieel niet werken.”
De familie Spek is werkneemster, ook na afloop van de au-pair periode, een maandelijkse vergoeding blijven betalen van ten minste € 340,-, welke vergoeding per 1 januari 2013 is verhoogd tot € 375,-. Werkneemster is de familie Spek overzichten blijven verstrekken van de maandelijks door haar gewerkte uren.
In februari 2013 heeft werkneemster, tijdens een vakantie van de familie Spek elders, de woning verlaten. Bij brief van 22 februari 2013 van haar gemachtigde aan de familie Spek heeft werkneemster zich ziek gemeld en onder meer aanspraak gemaakt op het wettelijk minimumloon.
Vordering werkneemster
Werkneemster vordert onder meer een bedrag van ruim € 26.000,- wegens achterstallig loon. Zij baseert haar vordering op de stelling dat tussen haar en de familie Spek na de au-pair periode een arbeidsovereenkomst is ontstaan, zodat de familie Spek gehouden is (tenminste) het wettelijk minimumloon van € 1.469,40 bruto te betalen.
Beoordeling kantonrechter
De kantonrechter stelt vast dat de au-pair overeenkomst is geëindigd. Vervolgens dient hij de vraag te beantwoorden of de au-pair overeenkomst is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst. Voor de beantwoording van deze vraag dient aansluiting te worden gezocht bij het begrip arbeidsovereenkomst, zoals dat is opgenomen is artikel 7:610 BW. Blijkens dit artikel is een arbeidsovereenkomst een overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Wil er derhalve sprake zijn van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, dan moet zijn voldaan aan vier elementen, te weten arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding.
Op basis van de in het geding gebrachte stukken komt de kantonrechter tot de conclusie dat werkneemster na de au-pair overeenkomst dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten en dat zij daarvoor een(zelfde) salaris heeft ontvangen. De kantonrechter oordeelt derhalve dat sprake is van het gedurende zekere tijd verrichten van arbeid tegen betaling van loon.
Het element van de gezagsverhouding is naar het oordeel van de kantonrechter eveneens aanwezig. Het gerechtshof Leeuwarden heeft namelijk in een eerdere uitspraak namelijk al overwogen dat de zorg en opvang van de kinderen en het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden een zodanige onbepaaldheid heeft, dat zij zich moeilijk laat denken zonder insluiting van een instructiebevoegdheid. De kantonrechter acht dan ook voldoende aannemelijk dat ook in dit geval sprake is geweest van een instructiebevoegdheid van de familie Spek bij het uitvoeren van de werkzaamheden door werkneemster.
Gelet op het vorenstaande komt de kantonrechter derhalve tot de conclusie dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is ontstaan en dat de familie Spek uit hoofde daarvan het wettelijk minimumloon verschuldigd is.
Tot slot overweegt de kantonrechter nog dat hij ervan overtuigd is dat de familie Spek zich niet bewust is geweest van de juridische kwalificatie van de overeenkomst tussen partijen, maar dit maakt de zaak niet anders voor de familie Spek.
Rechtbank Midden-Nederland 2 oktober 2013, ECLI 2013:4707.
Dit artikel is geschreven door de sectie Arbeidsrecht van Van Diepen Van der Kroef Advocaten en het verscheen ook op HR Praktijk
