De afgelopen maanden zijn drie uitspraken verschenen over het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW in het kader van de verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin een concurrentiebeding is opgenomen. Reden om de ontwikkelingen in de afgelopen 15 jaar op een rijtje te zetten.
Het begon allemaal met twee tegenstrijdige uitspraken in 1996 en 1998. De kantonrechter Emmen (JAR 1996/209) kwam tot het oordeel dat de wettelijke regeling zeer strikt moet worden uitgelegd en dat een stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst niet inhoudt dat het concurrentiebeding geacht kan worden opnieuw gesloten te zijn. Twee jaar later oordeelde de kantonrechter Alphen aan den Rijn (JAR 1998/204), dat er in beginsel vanuit moet worden gegaan dat alle eerder overeengekomen arbeidsvoorwaarden zijn blijven bestaan, waaronder ook het concurrentiebeding. Dat zou alleen anders kunnen zijn indien er sprake is van een verzwaring van het beding door een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding, maar daarvan was niet gebleken.
Die laatste uitspraak vertegenwoordigde lang de heersende leer, ook nadat de kantonrechter Breda op 22 februari 2006 (OpMaat 2006/24) bij een schriftelijke verlenging van een tijdelijke overeenkomst met een concurrentiebeding voor onbepaalde tijd door middel van een voor akkoord getekende brief, waarin was opgenomen dat de overeengekomen beperkende bedingen van kracht zullen blijven, had bepaald dat dit niet voldeed aan het schriftelijkheidsvereiste en dat de werkgever daar geen rechten (meer) aan kon ontlenen.
Vanaf dat moment leefde de gedachte dat bij stilzwijgende verlenging het concurrentiebeding wel van kracht bleef omdat de overeenkomst in dat geval volgens artikel 7:668 BW “op de vroegere voorwaarden wordt voortgezet, terwijl bij een expliciete/schriftelijke verlenging het concurrentiebeding opnieuw expliciet moest worden overeengekomen door het beding nogmaals voor akkoord te ondertekenen.
In 2009 volgde een uitspraak van de kantonrechter Amersfoort (LJN BJ7730), die in het kader van een schriftelijke verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met nogmaals een overeenkomst voor bepaalde tijd tot het oordeel kwam dat het in de eerste overeenkomst opgenomen concurrentiebeding van kracht was gebleven omdat uit de verlengingsbrief kon worden afgeleid dat sprake was van een verlenging op dezelfde voorwaarden. Dat sprake was van een hernieuwde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was volgens de kantonrechter op zich onvoldoende om te concluderen dat het concurrentiebeding opnieuw moest worden overeengekomen. Er was sprake van een voortzetting van een reeds bestaande overeenkomst en niet van een (geheel) nieuwe arbeidsovereenkomst, aldus de kantonrechter. De werknemer had zich (onder meer) op het arrest Philips/Oostendorp (HR 28 maart 2008, JAR 2008/113) beroepen, maar de kantonrechter stelde vast dat er geen sprake was van (gedeeltelijk) nieuwe voorwaarden, zodat dit beroep niet op ging.
Ook in 2010 bleven de meningen verdeeld. Zowel de kantonrechter Rotterdam (26-02-2010; AR 2010-0221) als de kantonrechter Helmond (LJN BO3195) moesten zich in dat jaar buigen over een stilzwijgende verlenging. De kantonrechter Rotterdam volgde de lijn van de kantonrechters Alphen aan den Rijn en Amersfoort en oordeelde onder verwijzing naar artikel 7:668 BW dat alle voorwaarden, dus ook het concurrentiebeding, ongewijzigd waren gebleven. Bovendien was er geen reden voor het opnieuw overeenkomen van een reeds rechtsgeldig afgesloten concurrentiebeding, aldus de kantonrechter. De kantonrechter Helmond daarentegen volgde de strikte uitleg van de kantonrechter Emmen. Het feit dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt (artikel 7:667 BW) alsmede dat in artikel 7:668 BW wordt gesproken van het feit dat zij “wordt geacht voor dezelfde tijd (…) op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan” impliceert dat er een nieuwe overeenkomst tot stand komt, zodat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen dient te worden.
Ook in 2010 kreeg de kantonrechter Eindhoven (24-06-2010; AR 2010-0977) over een zaak te beslissen, waarin sprake was van een schriftelijke omzetting van een overeenkomst voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd, waarbij was bepaald dat “alle rechten en plichten die voortvloeien uit voorgaande arbeidsovereenkomsten voor beide partijen blijven bestaan”. De kantonrechter oordeelde dat een dergelijke verwijzing onvoldoende is om gebondenheid aan het concurrentiebeding aan te nemen. Een nadrukkelijker verwijzing is daartoe vereist, aldus de kantonrechter.
In de zaak, die door de kantonrechter Rotterdam op 18-08-2010 (LJN BN8627) werd beslist, beriep de werknemer zich wederom op het arrest Philips/Oostendorp als argument voor zijn stellingname dat niet was voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste bij de omzetting in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Ook hier oordeelde de kantonrechter dat dit arrest geen rol speelde, aangezien het niet om een inhoudelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ging, maar (uitsluitend) om de omzetting van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.De uitdrukkelijke bepaling dat alle arbeidsvoorwaarden werden voortgezet was naar het oordeel van de kantonrechter voldoende om tot de conclusie te komen dat daarmee ook het concurrentiebeding rechtsgeldig was voortgezet. De kantonrechter voegde daar nog aan toe dat een zwaarder gaan drukken gesteld noch gebleken was.
De uitspraak van de kantonrechter Middelburg van enkele dagen later (23-08-2010; LJN BP5331) ging echter weer in dezelfde richting als de kantonrechter Eindhoven. De situatie hier was wel wat onduidelijker. Het concurrentiebeding was namelijk wel aanmerkelijk zwaarder gaan drukken door de tweede arbeidsovereenkomst aangezien de arbeidsverhouding toen ook ingrijpend veranderd was. Onder die omstandigheden oordeelde de kantonrechter dat het beding opnieuw schriftelijk had moeten worden overeengekomen. Aan het schriftelijkheidsvereiste was niet voldaan nu het betrokken reglement (waarin het beding was opgenomen) niet als bijlage in de schriftelijke vorm was bijgevoegd en in de tweede arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) de werknemer niet uitdrukkelijk had verklaard in te stemmen met het concurrentiebeding. Hier lopen dus het zwaarder gaan drukken en het schriftelijkheidsvereiste door elkaar heen. Niet duidelijk wordt of de kantonrechter ook zo zou hebben beslist als er geen sprake was geweest van zwaarder drukken.
Voor de kantonrechter Almelo (25-01-2011; LJN BP2173) was er geen enkele twijfel. De verlenging en omzetting betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten en die dienen voor een geldig concurrentiebeding ook te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste. Dit “wellicht formalistische standpunt”, zoals de kantonrechter het noemt, verdedigt hij met de opmerking dat “vele juristen niet erg gecharmeerd zijn van concurrentiebedingen” en met een verwijzing naar de wijze waarop de werknemer bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst in feite gedwongen wordt met een concurrentiebeding akkoord te gaan omdat er anders geen arbeidsovereenkomst tot stand komt. In die situaties mag omgekeerd ten minste verwacht worden dat de werkgever zich aan alle voorwaarden voor de geldigheid van die bedingen houdt, aldus de kantonrechter.
De kantonrechter Haarlem daarentegen (16-02-2011; LJN BP5221) oordeelde ruim een week later dat er geen sprake was van nieuwe arbeidsvoorwaarden of van een inhoudelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden, maar slechts van de verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, respectievelijk de omzetting daarvan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarover de werknemer al voor het verstrijken van de bepaalde tijd was geïnformeerd. De verlenging is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden overeengekomen, aldus de kantonrechter. Opvallend is dat ook in dit geval de werknemer tevergeefs een beroep op het arrest Philips/Oostendorp deed, waarbij de kantonrechter vaststelde dat er geen sprake was van een ingrijpende wijziging waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken.
Tenslotte is de meest recente aanleiding voor dit overzicht het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 22-02-2011 (AR 2011-0143). In deze zaak waren partijen twee maal een “aanvulling” op de arbeidsovereenkomst overeengekomen, waarin was opgenomen dat “de overige bepalingen uit de overeenkomst ongewijzigd blijven”. Bij de laatste aanvulling was de overeenkomst voor bepaalde tijd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het hof overweegt dat partijen uitdrukkelijk en schriftelijk een aanvulling op de overeenkomst zijn overeegekomen. Met deze aanvullingen hebben partijen geen nieuwe overeenkomst, maar een wijziging van de bestaande overeenkomst beoogd. Een omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ligt – bij goed functioneren – in de lijn der verwachtingen zodat geen sprake zal zijn van “zwaarder drukken”.
Conclusie
Het lijkt erop dat het arrest Philips/Oostendorp door de opmerking ten overvloede niet de kennelijk beoogde duidelijkheid heeft gegeven, maar integendeel voor de nodige verwarring heeft gezorgd, zowel bij rechtzoekenden als bij de rechterlijke macht. In het arrest gaat het immers om een eerste vastlegging van een concurrentiebeding, waarbij de Hoge Raad terecht stelt dat de werknemer door ondertekening van enig document tot uitdrukking moet brengen dat hij heeft kennis genomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Als het document met het concurrentiebeding niet als bijlage in schriftelijke vorm is bijgevoegd is dat niet voldoende omdat daar niet uit blijkt waar de werknemer mee akkoord is gegaan en of hij zich dat wel gerealiseerd heeft. Bij voortzetting, verlenging of omzetting (hoe je het ook noemt) van een arbeidsovereenkomst is die situatie niet aan de orde omdat de werknemer al in een eerder stadium kennis heeft genomen van het concurrentiebeding en daar toen ook uitdrukkelijk mee akkoord is gegaan. Daarom wordt ook vaak in de overwegingen meegenomen dat het concurrentiebeding niet zwaarder is gaan drukken, want in dat geval dient het beding uiteraard wel opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen. Aan de andere kant hebben de “rechtlijnigen” wel een punt waar zij stellen dat er bij voortzetting/verlenging een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt en dat strikt volgens de regels van de wet dan ook het concurrentiebeding in die (nieuwe) arbeidsovereenkomst moet worden opgenomen en overeengekomen om rechtsgeldig te kunnen zijn. Met Philips/Oostendorp is deze strijd echter nog steeds niet beslist.
